نویسندگان :
- کیمیاالسادات وهاب زاده موسوی k.v.mousavi.lawyer@gmail.com
1-کارشناس ارشد فقه و مبانی حقوق اسلامی، وکیل پایه یک و عضو رسمی کانون وکلای دادگستری.
- دکتر سید محمدتقی قبولی درافشان
2-دانشیار دانشکده الهیات شهید مطهری دانشگاه فردوسی مشهد. (استاد راهنما)
- دکتر سید محمدمهدی قبولی درافشان
3-دانشیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه فردوسی مشهد. (استاد مشاور)
- حامد صبوری sabouri.lawyer@gmail.com
4-کارشناس فقه و مبانی حقوق اسلامی و کارشناس ارشد حقوق جزا و جرم شناسی، وکیل پایه یک و عضو رسمی کانون وکلای دادگستری.
منبع :
قانون یار دوره چهارم زمستان 1399 شماره 16 صفحه 173-196
چکیده
پیوستگی عقد و شرط به دلیل ذات و طبیعت شرط است به دیگر سخن طبیعت شرط ممکن است به نحوی باشد که تحقق آن به‌صورت مستقل از عقد متصور نباشد. از سوی دیگر این احتمال نیز قابل بررسی است که بتوان برای شرط اعتباری مستقل قائل شد. به‌عبارت‌دیگر می‌توان شرطی را تصور نمود که بقاء آن وابسته به بقاء عقد اصلی نباشد. از جمله این شروط شرط داوری است و دقت در مواد 233 تا 264 قانون مدنی روشن می‌سازد شرط داوری از نوع شرط ضمن عقد نیست زیرا اولاً شرط داوری تابع قواعد خاص خود است؛ ثانیاً منظور از شرط ضمن عقد معمولاً شرطی است که ناظر به خود معامله است و یکی از ارکان موضوع معامله را تشکیل می‌دهد. ثالثاً ارجاع امر به داوری به‌صورت شرط ضمن معامله که در ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی تجویز گردیده است از نوع شرط معاملاتی نیست، بلکه موضوعاً جدا و تابع قصد انشاء جداگانه است. درواقع شرط داوری، یک قرارداد مستقل و دارای موضوع مستقل است و نیز قصد و رضای مخصوص به خود را دارد که به‌موجب ماده 10 قانون مدنی معتبر و به‌موجب ماده 219 قانون مدنی لازم الاتباع است. حتی با این فرض که شرط داوری در حکم شرط ضمن عقد است، بازهم به معنای تبعیت کامل آن از سرنوشت قرارداد اصلی نیست. به‌علاوه ضمانت اجرای تخلف از شرط، اغلب استقرار حق فسخ برای مشروط له است و این‌طور نیست که سرنوشت شرط و عقد همواره به یکدیگر پیوسته باشد بلکه تجزیه‌پذیری شرط از عقد امکان‌پذیر است.
کلیدواژه ها
تبعیت شرط، استقلال شرط، شرط داوری
Abstract
The dependence of the condition on the contract is due to the nature of the condition, and the nature of the condition may be such that it is inconceivable independently of the contract. On the other hand, it is possible to consider an independent credit for condition. At first, the condition of arbitration is subject to its own rules; Second, the condition of the contract is usually a condition that governs the transaction itself and is one of the pillars of the subject of the transaction. Thirdly, referring the case to arbitration as a condition of the transaction, which is prescribed in Article 455 of the Code of Civil Procedure, is not a transactional condition, but is subjectively separate and subject to the intention to write separately. In fact, the condition of arbitration is an independent contract with an independent subject matter and it also has its own intention and consent, which is valid according to Article 10 and 219 of the Civil Code. Even assuming that the arbitration clause is a condition of the contract, it still does not mean that it fully complies with the fate of the original contract. Futhermore, to the guarantee of the breach of the condition, it is often the establishment of the right of termination for the conditional, and it is not the case that the fate of the condition and the contract are always interconnected, but the separability of the condition from the contract is possible.
Keyword
condition subordination, condition independence, arbitration condition
مقدمه
ازآنجاکه قانون مدنی حاکم بر جامعه ما برگرفته از فقه شیعی است اهمیت این مسئله در بحث‌ها و استدلال‌ها و کتب نگاشته شده فقها و حقوقدانان به نحو شایسته‌ای ملموس است؛ چراکه در روابط افراد غالب قراردادها در راستای اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها با شرط یا شرایطی همراه هستند که خواه به‌صورت مستقیم در عقد ذکرشده باشند و خواه در قراردادی جداگانه آثاری چند بر عقد بار می‌کنند. البته نباید چنین پنداشت که اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها، بیانگر آزادی مطلق و بی‌قیدوشرط است بلکه افراد تا آنجا می‌توانند از این اصل بهره‌مند گردند که با شرع، قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه مغایرتی نباشد و از سوی دیگر به ارکان اساسی عقد خللی وارد نسازد؛ لذا بررسی ارتباط عقد و شرط ازجمله مسائلی است که بی‌گمان تأثیر بسزایی بر روابط افراد یک جامعه (صرف‌نظر از هر نوع قانون، آیین و روش زندگانی) دارد.
حقوقدانان نفوذ شرط را تابع عقد اصلی دانسته و بطلان و انحلال عقد اصلی را سبب بطلان و زوال شرط می‌دانند؛ اما آیا در تأثیر و تأثر عقد و شرط، میزان وابستگی شرط به عقد نمی‌تواند در آن دخیل باشد؟ با توجه به اصل حاکمیت اراده، آیا اراده خلاق طرفین عقد نمی‌تواند شرطی را درون عقد قرار دهد که با بطلان یا فسخ عقد و به‌طورکلی با انحلال عقد به هر دلیل، شرط همچنان به حیات حقوقی خویش ادامه دهد؟ هدف از اندراج شرط در ضمن عقد اصلی چیست؟ و این عمل چه فایده‌ای در بردارد؟
اصولاً اشتراط امری که قابلیت التزام مستقل را دارد، در ضمن عقد دیگری به معنای اشتراط آن، بدون لحاظ مفاد عقد و آثار و احکام آن است و طرفین برای این شروط، حسابی جدای از عقد اصلی باز می‌کنند؛ بنابراین می‌توان گفت چنانچه شرط مندرج در ضمن عقد ارتباط و وابستگی کامل با عقد نداشته باشد در صورت انحلال عقد اصلی می‌تواند به حیات حقوقی خودش ادامه دهد و بطلان یا انفساخ معامله اصلی در آن اثری ندارد. چنانچه چنین صراحتی را نپذیریم، قدر متیقن این است که با توجه به اصل حاکمیت اراده و با لحاظ ماده 264 قانون مدنی که یک قاعده تکمیلی است، طرفین می‌توانند برخلاف ماده فوق تراضی نمایند یعنی در عقدی ضمن گنجاندن شرطی توافق کنند که چنانچه عقد اصلی به هر دلیلی منحل شود شرط همچنان به اعتبار خود باقی و لازم الرعایه باشد. همان‌گونه که به نظر می‌رسد بحث استقلال شرط از عقد ازجمله مباحثی است که جای تأمل بسیار دارد. ازاین‌رو با تفحص در مواردی که می‌توانند مستقل از عقد به حیات حقوقی خویش ادامه دهند شرط داوری در مباحث پیش رو مورد بررسی قرار می گیرد.
1-مفهوم داوری و انواع آن
در ارتباط با داوری قبل از هر چیز باید دانست، داوری دارای ریشه‌هایی عمیق در تاریخ بشریت است. حل نمودن اختلافات واقع‌شده یا احتمالی به‌صورت شرط ضمن قرارداد طرفینی یا با تصمیم‌گیری شخص سومی که مورد اعتماد طرفین باشد پیش از وضع قوانین و تشکیل نظام‌های دادگستری و نیز تنظیم اصول و قواعد حقوقی در جوامع انسانی کاربرد بسیار داشته است. مکاتب فقهی شامل شیعه و چهار فرقه اهل سنت، شرط داوری را در حقوق خود پذیرفته‌اند و به این نهاد جایگاه مهمی در سیستم حقوقی خویش بخشیده‌اند.
شرط داوری در اسلام، نه‌تنها در حقوق داخلی، بلکه در حقوق بینالمللی موردپذیرش واقع‌شده است. جواز و نفوذ داوری که در حقوق اسلامی تحت عنوان قاضی تحکیم مطرح می‌شود، در درجه اول مستند به آیه شریفه ] وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَمًا مِّنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِّنْ أَهْلِهَا إِن يُرِيدَا إِصْلَاحًا يُوَفِّقِ اللَّـهُ بَيْنَهُمَا إِنَّ اللَّـهَ كَانَ عَلِيمًا خَبِيرًا…[(نساء، آیه 35) است. مفاد این آیه مؤید جواز و نفوذ داوری در اختلافات خانوادگی است که با الغا خصوصیت می‌توان آن را به اختلافات مشابه تسری داد. بدین ترتیب دست‌کم اصل حکمیت مورد تایید حقوق اسلامی است. علاوه بر آیه فوق، آیات دیگری نیز در قرآن مجید یافت می‌شود که به نحوی دلالت بر امر به داوری یا سازش دارند؛ بنابراین اصلی‌ترین منابع داوری در حقوق اسلام همانا نص قرآن کریم و سنت است. آیات فراوانی از قرآن کریم؛ مانند آیات شریفه 35 و 58 و 59 و 65 و 68 سوره مبارکه نساء و آیه شریفه 95 سوره مبارکه مائده، آیات شریفه 9 و10 سوره مبارکه حجرات، این امر را دستور فرموده‌اند و سنت پیامبر عظیم‌الشأن اسلام و ائمه اطهار سلام‌الله علیهم اجمعین نیز شیوه عملی آن را بیان فرموده است. احکام داوری مخالف قرآن کریم، لازم‌الاجرا در حقوق اسلامی نیست. از طرفی، روایات متعددی در تجویز و تنفیذ داوری وجود دارد.
توافق بر داوری ممکن است به‌صورت قراردادی علی‌حده باشد و طرفین به‌موجب یک قرارداد جدای از قرارداد مربوط به معامله اصلی ملزم شوند که در صورت بروز اختلاف در خصوص معامله به داوری مراجعه کنند این قرارداد جداگانه را اصطلاحاً موافقتنامه داوری می‌گویند. همچنین ممکن است چنین توافقی ضمن قرارداد معامله اصلی آورده شود. چنین توافقی را که ضمن قرارداد مربوط به معامله درج می‌گردد شرط ارجاع اختلاف به داور یا شرط داوری می‌گویند. روش اول اغلب برای ارجاع اختلاف موجود به داوری به کار می‌رود و روش دوم برای ارجاع اختلافات احتمالی در آینده استفاده می‌شود. قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 به‌موجب ماده 455 ارجاع امر به داوری به هر دو روش یعنی موافقتنامه علی‌حده و یا به‌صورت شرط ضمن معامله را پذیرفته است. قرارداد داوری که به‌صورت موافقتنامه مستقل منعقد می‌گردد، در سیستم حقوقی ایران تابع شرایط عمومی قراردادها بوده و با دارا بودن شرایط اساسی صحت معامله به‌موجب ماده 10 قانون مدنی و نیز ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی معتبر و لازم‌الاجرا است؛ اما بحث این پژوهش در ارتباط با شرط داوری است که در قرارداد اصلی درج می‌گردد.
پرسشی که در این خصوص مطرح می‌شود این است که آیا شرط مراجعه به داوری در یک قرارداد، مستقل از عقد اصلی است، یعنی یک تعهد مستقل است یا اینکه مانند سایر شروط ضمن عقد، شرط داوری تعهدی تبعی بوده و از شروط ضمن عقد است؟ فایده این بحث در این است که چنانچه شرط داوری مستقل از عقد اصلی باشد ازنظر اعتبار و وجود آن تابع عقد اصلی نبوده و متأثر از آن نخواهد بود؛ بنابراین ادعای عدم اعتبار، بطلان یا فسخ قرارداد اصلی تأثیری در شرط ارجاع اختلاف به داوری نخواهد داشت و به‌عنوان توافقی مستقل معتبر است. لذا چنانچه شرط داوری معتبر باشد صلاحیت داور غیرقابل خدشه است و می‌تواند اعتراض نسبت به قرارداد اصلی را بررسی نماید. درحالی‌که اگر شرط داوری از شروط ضمن عقد محسوب گردد، یک تعهد فرعی یا تبعی است که ازلحاظ قصد انشاء و صحت و اعتبار تابع قرارداد اصلی است. نظر به اینکه این‌گونه ادعاها به‌طور عملی در قراردادها مطرح می‌گردند لازم است برای ورود به بحث ابتدا رابطه بین شرط داوری و قرارداد اصلی بررسی، سپس نتیجه بحث ارائه گردد.
1-1-رابطه شرط داوری و قرارداد پایه
موضوع اساسی این است که چه رابطه‌ای بین شرط ارجاع اختلاف به داوری و قرارداد اصلی وجود دارد. به‌عبارت‌دیگر اگر در قراردادی شرط اجباری ارجاع اختلافات به داوری وجود داشته باشد، شرط داوری باید از سرنوشت قراردادی که بدان تعلق دارد پیروی کند یا اینکه می‌تواند وجود مستقلی داشته باشد؟ اگر قراردادی وجود داشته باشد و در آن برای حل اختلافات فی‌مابین، شرط داوری معین‌شده باشد برای حل اختلاف بر اساس این شرط و توافق باید به داوری مراجعه کرد اما اگر قرارداد باطل باشد یا خلاف نظم عمومی باشد و درنتیجه به هر دلیلی قابل‌اجرا نباشد آیا تعهد به انجام داوری از بین خواهد رفت یا خیر؟ اگر قراردادی فی‌مابین وجود نداشت شرط و تعهد به داوری نیز وجود نمی‌داشت و یا اگر قرارداد فی‌مابین به‌طور صحیح منعقد نشود شرط تعهد داوری نیز صحیح به نظر نخواهد رسید همچنین اگر قرارداد فی‌مابین باطل یا اختتام یا فسخ شود احتمالاً می‌توان تفسیر نمود که شرط و تعهد داوری نیز باطل یا اختتام یافته است. حال اگر در این حالات مختلف یک تعهد اولیه در ارتباط با مراجعه به داوری بر اساس توافق منعقده هرگز الزامی نشود مراجعه به داوری نمی‌تواند الزامی و قانونی باشد. درواقع از یک توافق باطل چیزی حاصل نخواهد شد.
ازنقطه‌نظر منطقی، مطالب فوق قابل‌قبول است اما در داوری مدرن، نظریه استقلال شرط داوری، از جهت اصل ضرورت و توجه به کاربردی بودن آن غلبه یافته است؛ زیرا بر اساس ماهیت و پیشرفت تدریجی و طرز عمل داوری تمایل به سمت این نظریه است. درواقع این‌یک اصل ذاتی در داوری یا رسیدگی قضایی است که در دیوان داوری قاضی مربوطه صالح به تشخیص صلاحیت خود است. این بدین معنا است که دیوان دارای صلاحیت در تعیین صلاحیت است. بند 6 ماده 36 اساسنامه دیوان بینالمللی دادگستری مؤید این موضوع است. اصل صلاحیت در تعیین صلاحیت از ضروریات ذاتی هر مرجع قضایی است. این اصل به‌طور مکرر در مراجع قضایی و داوری مورداستفاده قرارگرفته است. نظر به اینکه قبول اصل صلاحیت نسبت به صلاحیت به‌طور ضمنی به معنی قبول اصل استقلال شرط داوری نیز است لذا هرگونه تصمیمی راجع به قرارداد اعم از اینکه راجع به صلاحیت آن مرجع و یا راجع به موضوعات دیگر ازجمله اعتبار یا عدم اعتبار قرارداد باشد با آن مرجع است.
سؤال دیگری که ممکن است مطرح شود این است که آیا مفاد ماده 461 قانون آیین دادرسی مدنیتنها ناظر به ماده 460 آن قانون است یا بطلان قرارداد داوری در فرضی نیز قابل‌طرح است که یکی از طرفین نزد داور رسیدگی‌کننده و نه نزد دادگاه قضایی بطلان قرارداد داوری را به سبب بطلان معامله اصلی مطرح می‌کند؟ شاید گفته شود ماده مزبور (461 قانون آیین دادرسی مدنی) متضمن یک قاعده عام نیست بلکه ناظر به ماده 460 همان قانون است و این ماده مربوط به موردی است که طرفین، داور یا داورهای خود را در ضمن معامله معین نکرده باشند و یا در موقع بروز اختلاف، یک‌طرف، داور خود را معین ننماید و برای تعیین داور بجای طرف مستنکف به دادگاه رجوع شود؛ در این صورت هرگاه اختلافی راجع به معامله اصلی یا قرارداد داوری باشد، منطقی است که دادگاه پس از احراز صحت معامله و قرارداد اقدام به تعیین داور بجای طرف ممتنع نماید. لیکن هرگاه طرفین داوران خود را برگزیده باشند یا بعد از تعیین داور به‌وسیله مرجع قضایی و تشکیل دادگاه داوری اختلاف راجع به صحت معامله یا قرارداد مطرح شود قاعده مذکور لازم‌الاجرا نخواهد بود. این عقیده که در تأیید نظر برخی نویسندگان حقوقی ابرازشده است قابل ایراد به نظر می‌رسد. درواقع اگر این تفکیک پذیرفته شود این ایراد بروز می‌کند که یک شرط داوری برحسب اینکه طرفین آن در مورد اصل معامله اختلاف داشته باشند و اختلاف را به داور ارجاع کنند یا به قاضی، سرنوشت متفاوتی خواهد داشت؛ یعنی اگر اختلاف نزد داور مطرح شود شرط صحیح است و داور می‌تواند حتی به بطلان معامله اصلی حکم کند درحالی‌که اگر شرط داوری نزد دادگاه مطرح شود، دادگاه شرط را به سبب بطلان معامله اصلی باطل اعلام می‌نماید.(اسکینی،1383، ص21) نتیجه قبول اين نظر اين است که در فرض اول، حتي اگر بطلان معامله اصلي محرز شود، شرط داوري باقي می‌ماند و در فرض دوم بطلان معامله اصلي موجب بطلان شرط داوري خواهد شد. به‌عبارت‌دیگر، شرط داوري باطل است اما نه در زمان انعقاد عقد اصلي، بلکه درزمانی بعدازآن و برحسب اينکه تصادفاً ارزيابي آن به يک داور واگذار شود يا به يک قاضي، صحيح باقي می‌ماند يا باطل می‌شود.
حال سؤال اين است که چرا نمی‌توان گفت که مبناي ماده 461 قانون آيين دادرسي مدني چيزي جز اين نيست که شرط داوري، سنتاً شرطي ضمن عقد اصلي تلقي شده و می‌شود و مواد مزبور کاري جز تأکيد بر اين قاعده سنتي نکرده‌اند؟ اگر وجود اين سابقه ذهني را قبول داشته باشيم، بايد قبول کنيم که آنچه مبناي بطلان شرط داوري به سبب بطلان معامله اصلي در فرض ارجاع امر به دادگاه دادگستري است، می‌تواند مجوز بطلان قرارداد داوري در فرضي هم باشد که اختلاف راجع به معامله به داور ارجاع شده و طرفين در اصل رسيدگي توسط داور اختلاف ندارند. اين است که به نظر ما در حقوق راجع به داوري داخلي ايران، شرط داوري را بايد شرطي ضمن عقد تلقي کرد و هر جا که به بطلان قرارداد اصلي نظر داده شود بايد به بطلان توافق داوري نيز نظر داده شود. البته اين راه‌حل بی‌اشکال هم نيست. درواقع اگر داوري که به صحت و بطلان قرارداد اصلي رسيدگي می‌کند، رأي به بطلان اين قرارداد صادر کند، قضاوتش بر اساس قرارداد داوري انجام‌گرفته است که باطل بوده است و درنتيجه رأي او به بطلان معامله اصلي، به سبب عدم صلاحيت خود او در قضاوت بر اساس قرارداد داوري باطل، باطل خواهد بود. شايد اين وجه قضيه بوده است که نويسندگان یادشده را ترغيب نموده است در جهت تعديل راه‌حل بطلان قرارداد داوري، به محدود بودن حوزه عمل ماده 461 مذکور قائل شوند، ولي حقيقتاً نمی‌توان گفت که بين فرضي که يکي از طرفين از انتخاب داور خودداري می‌کند و فرضي که نمی‌کند، صرفاً به سبب خودداري نمودن بايد فرقي قائل شد. فرضي که اختلاف راجع به معامله اصلي نزد داور مطرح می‌شود با فرضي که همين اختلاف به قضاوت دادگاه دادگستري واگذار می‌شود درواقع هيچ تفاوتي ندارند. (اسکینی،1383، ص21)
2-داوری در حقوق ایران
در حقوق ایران توافق به داوری اعم از اینکه به‌صورت شرط ضمن معامله اصلی درج گشته باشد یا به‌صورت موافقتنامه جداگانه آمده باشد، قرارداد محسوب می‌شود و تابع شرایط عمومی قراردادها، مندرج در ماده 190 و نیز مواد 219 به بعد قانون مدنی است. ماده 454 قانون آیین دادرسی مدنی نیز مقرر می‌دارد که طرفین می‌توانند منازعه یا اختلاف خود را به تراضی به داوری ارجاع نمایند. به تجویز ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی این تراضی می‌تواند ضمن معامله اصلی باشد و یا به‌صورت قرارداد علی‌حده تنظیم گردد و طرفین به‌موجب آن ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آن‌ها، رفع آن از طریق داوری به عمل آید. در مورد داوری تجاری بینالملل هم حکم مشابهی در ماده 1 قانون داوری تجاری بینالمللی مصوب 1376 آمده است و به‌موجب آن مقرر گردیده است که موافقتنامه داوری ممکن است به‌صورت شرط داوری در قرارداد و یا به‌صورت قرارداد جداگانه باشد؛ اما در خصوص ماده 461 قانون آیین دادرسی مدنی آنچه مسلم است اين است که بايد اين تصور را فراموش کرد که عبارت « اظهارنظر در خصوص اصل معامله » در ماده 461 به اين مفهوم بوده است که دادگاهي که انتخاب داور به او واگذارشده است کاري ندارد، جز اينکه وجود ظاهری معامله را برای مثال باملاحظه برگه قرارداد يا اسناد راجع به آن تشخيص دهد. درواقع بحث درباره تشخيص صحت يا بطلان معامله است و درنتیجه، لازمه آن بررسي ماهوي ادعاهاي طرفين دراین‌باره است. مفهوم عبارت مورداشاره اين است که دادگاه بايد درصورتی‌که اختلاف طرفين در خصوص اعتبار معامله که به قرارداد اصلي تعبير می‌شود، اول رسيدگي کند که آيا قرارداد مزبور معتبر است يا خير و بعد به بررسي صحت و بطلان خود قرارداد داوري بپردازد. اگر هردوی اين قراردادها صحیح باشد، آن هنگام قاضي می‌تواند و بايد در اجراي قرارداد داوري، داور طرف ممتنع را انتخاب و معرفي نمايد.
سؤال مهمي که دراین‌ارتباط مطرح می‌شود اين است که آيا از ديد قانون‌گذار قانون آيين دادرسي مدني، شرط داوري را بايد شرط ضمن عقد تلقي کرد و گفت توافقي تبعي است که در صورت بطلان توافق اصلي بلااثر است يا از قرارداد اصلي جدا است؟ نگاهي به دیدگاه‌های بعضي نويسندگان حقوقي ايران در اين خصوص آموزنده است. البته اين بحث‌ها در ارتباط با ماده 636 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318 مطرح‌شده است ليکن، در مورد قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379 نيز قابل‌طرح‌اند؛ زيرا اين قانون در ماده 461 خود، با قدري تفاوت در عبارت همان مفهوم ماده 636 قانون آيين دادرسي مدني سابق را تكرار می‌کند: ]هرگاه نسبت به اصل معامله يا قرارداد راجع به داوري بين طرفين اختلافي باشد، دادگاه ابتدا به آن رسيدگي و اظهارنظر می‌نماید.[ همان‌طور که ملاحظه می‌شود، در اين ماده نيز بحث بر سر اين است که طرفين نسبت به اصل معامله (يعني صحت و بطلان آن) اختلاف دارند و دادگاه بايد ابتدا به اين اختلاف رسيدگي و در ماهيت امر اظهارنظر کند. ازآنجاکه ماده‌ای با این محتوا بلافاصله پس از مواد 459 و 460 قانون جديد آمده است که به تعيين و نصب داور توسط دادگاه قضايي اشاره دارد، می‌توان گفت بی‌تردید مانند گذشته ماده 461 در خود بحث استقلال يا عدم استقلال شرط داوري از معامله اصلي را جای‌داده است. (اسکینی،1383،ص19)
تا قبل از تصویب قانون داوری تجاری بینالمللی در ایران، داوری بینالمللی در حقوق ایران مشمول مقررات قانون آیین دادرسی بود ولی با تصویب قانون مذکور که با اقتباس از قانون نمونه داوری آنسیترال (1985) تهیه و تصویب‌شده، احکام آن دو از یکدیگر تفکیک گردیده است.
امروزه روند اصلی در قوانین داوری اکثر کشورها و همچنین در مقررات و قواعد داوری سازمان‌های داوری بینالمللی، آن است که شرط داوری را مستقل از قرارداد اصلی در نظرگیرند. بعضی از کشورها مقررات صریحی در خصوص استقلال شرط داوری وضع نموده‌اند و بعضی با تفسیر عبارات شرط داوری، قصد و نیت طرفین را در آن‌ها جست‌وجو می‌کنند و شرایط و اوضاع‌واحوال انعقاد قرارداد و روابط تجاری قبلی طرفین و یا عرف ذی‌ربط را برای تفسیر قرارداد و دلالت بر قصد طرفین به جدا نمودن شرط داوری از قرارداد اصلی ملاک می‌دانند.
3-استقلال شرط داوری از دیدگاه فقهی
به لحاظ فقهی در نگاه اول قاعده تبعیت شرط از عقد با اصل استقلال شرط داوری در تعارض بوده و مانع پذیرش آن است؛ اما آشکار است که عدم پذیرش این اصل به‌ویژه در داوریهای بینالمللی نهاد داوری را از اساس متزلزل می‌سازد؛ لذا جهت توجیه این اصل از دیدگاه فقهی ذکر مطالب ذیل خالی از فایده نیست:
شکی نیست که عقد به‌موجب اراده متعاقدین انشاء می‌گردد. طرفین نیز غالباً حقوق و تعهدات ناشی از شرط را همراه حقوق و تعهدات ناشی از عقد خواستارند و این نوع از اراده خود موجب پیدایش قاعده تبعیت شرط از عقد گردیده است؛ اما نکته‌ای که باید بدان توجه نمود این است که این، وضعیت اغلب قراردادها است؛ لذا چنانچه در موردی اثبات گردد طرفین خود را به‌شرط حتی پس از بطلان قرارداد اصلی ملزم دانسته‌اند این اراده باید محترم شمرده شود. ازجمله دلایلی که می‌توان برای اثبات این ادعا مورداستفاده قرارداد توجه دادن اصل استقلال شرط داوری به‌قاعده “العقود تابعهّ للقصود” می باشد. قاعده مذکور بر این معنا دلالت دارد که عقد واقع‌شده فی‌مابین متعاملین نفیاً و اثباتاً تابع قصد آن‌هاست؛ لذا هر آنچه طرفین قصد کرده‌اند بر آن مترتب می‌شود. به‌عبارت‌دیگر مطابق بیان جناب بجنوردی در القواعد الفقهیه عناوین معاملات و معاوضات جز با قصد و اراده واقع نمی‌گردند؛ بنابراین تحقق عناوین عقود تابع قصد آن‌هاست. (بجنوردی، 1364، ج3، ص136) اما در اینکه مقصود اصلی از تبعیت در قاعده تبعیت عقد از قصد چیست جناب مکارم شیرازی در کتاب خود القواعد الفقهیه این‌گونه پاسخ می‌دهند: خواه مقصود از تبعیت این باشد که عقد بدون قصد اصلاً تحقق نمی‌یابد یا اینکه عقد به‌موجب و قابل و عوض و معوض نیازمند است و یا در حالت سوم (که ظاهراً مراد از قاعده همین حالت سوم است) تحقق عقد از حیث نوع، کم، کیف و شرایط تابع قصد می‌باشد (مکارم شیرازی، 1370، ج2، ص369) ، همگی این احتمالات زیر چتر این قاعده قرار می‌گیرند؛ لذا شرطی چون شرط داوری را نیز باید تابع قصد طرفین پنداشت؛ بنابراین چنانچه متعاملین هنگام بنا نهادن شرط داوری ضمن قرارداد بر این عقیده و قصد باشند که داور دارای این صلاحیت باشد که حتی در خصوص بطلان قرارداد اصلی نیز اظهارنظر نماید، صرف‌نظر از قاعده کلی تبعیت شرط از عقد نمی‌توان این اراده و قصد طرفین را نادیده انگاشت؛ لذا مطابق باقاعده تبعیت عقد از قصد در مورد شرط داوری می‌توان قائل به استقلال آن از قرارداد پایه گشت.
1-3-دلایل طرفداران نظریه تبعیت داوری از عقد اصلی
برخی بر این اعتقادند که موضوع ماده 636 قانون آيين دادرسي مدني سابق به صلاحيت داور براي اتخاذ تصميم در مورد صلاحيت خود برمی‌گردد و به بحث استقلال موافقتنامه داوري از قرارداد اصلي مربوط نيست. به‌عبارت‌دیگر مفاد ماده 636 قانون آيين دادرسي مدني صرفاً ناظر بر اين است که هرگاه به صلاحيت داور (اعم از داور منفرد يا مرجع داوري) اعتراض شود، آن داور نمی‌تواند به صلاحيت خود رسيدگي کند و ماده مذکور به‌هیچ‌وجه ناظر به استقلال موافقتنامه داوري از قرارداد اصلي نيست. اين نظر قابل تبعيت نيست. درواقع صحیح است که ماده 636 قانون آئين دادرسي مدني سابق و نيز ماده 461 فعلي به‌نوعی به صلاحيت داور مبني بر تشخيص صلاحيت خود مربوط می‌شود (يعني اگر معلوم شود که قرارداد داوري باطل است، معلوم می‌شود که داور صلاحيت رسيدگي ندارد و بايد دادگاه قضايي صالح به اختلاف رسيدگي کند)، ليکن مواد مزبور در پي بيان وابستگي شرط داوري به قرارداد اصلي نيز هستند؛ زیرا اگر دادگاه پس از رسيدگي تشخيص دهد که قرارداد اصلي معتبر نيست، به قرارداد داوري نيز نبايد توجه کند و درنتیجه نبايد به انتخاب داور مبادرت ورزد تا مثلاً داور به آثار ناشي از بطلان قرارداد اصلي رسيدگي کند. مبناي عدم توجه به داوري نيز اين است که قرارداد داوري، به سبب بطلان قرارداد اصلي باطل است؛ اما اگر صحت معامله احراز شد رسيدگي به اختلاف ناشي از چنين معامله‌ای بايد به داوري واگذار شود، مگر آنکه خود قرارداد داوري باطل باشد که در اين صورت، به آثار ناشي از اعلام صحت قرارداد اصلي نيز به درخواست طرفين يا يکي از آن‌ها دادگاه بايد رسيدگي نماید. بر اين اساس، اين عقيده قابل ايراد نيست که: «شرط ارجاع به داوري که در ضمن قرارداد اصلي آمده باشد، شرطي است تبعي و رعايت آن در صورتي لازم است که عقد نافذ و معتبر باشد؛ درنتيجه اختلاف در مورد درستي عقد را نمی‌توان به چنين داوری‌ای ارجاع کرد » زيرا همان‌طور که بعضي نويسندگان گفته‌اند، روح و مفهوم قانون حاکم بر رابطه قرارداد اصلي و شرط داوري تبعيت شرط از عقد را مقرر می‌کند و آنچه باقي می‌ماند اين است که مشخص شود حدود اين تبعيت تا کجاست. (اسکینی،1383،20)
نتایج تبعی دانستن شرط داوری نسبت به قرارداد اصلی را می‌توان این‌گونه تبیین نمود: اولاً از جهت تحقق یا وجود، نفوذ و اعتبار شرط داوری تابع عقد اصلی است. چنانچه قرارداد اصلی به جهتی از جهات باطل باشد، شرط داوری نیز باطل خواهد بود، اگرچه به‌خودی‌خود تمامی شرایط صحت عقد را دارا باشد. همچنین اگر قرارداد اصلی تنفیذ شود این نفوذ به‌شرط نیز سرایت و شرط را نافذ می‌گرداند. ثانیاً بقا و انحلال شرط داوری نیز تابع عقد اصلی است؛ یعنی چنانچه عقد اصلی به سببی از اسباب، فسخ یا اقاله گردد یا مدت آن منقضی شود، شرط داوری ضمن آن نیز به‌خودی‌خود منحل می‌گردد.
2-3-دلایل طرفداران تفکیک‌پذیری شرط داوری
الف) وقتی طرفین توافق می‌کنند که هر نوع اختلافی ناشی یا در ارتباط با قرارداد از طریق داوری مورد رسیدگی قرار گیرد معقول و منطقی است که این توافق شامل اختلافات راجع به اعتبار قرارداد و یا اختتام آن و یا هر مورد دیگری نیز باشد. چنانچه در هنگام تنظیم یک قرارداد از طرفین آن پرسیده شود که هرگونه اختلاف ناشی از این قرارداد یا در ارتباط با آن به داوری باید ارجاع شود شامل اختلافات راجع به اعتبار خود قرارداد نیز می‌شود یا خیر به‌طور منطقی پاسخ طرفین مثبت خواهد بود به‌علاوه تأکید می‌نمایند که هر نوع اختلافی باید در نزد داوران مرضی‌الطرفین رسیدگی شود؛ بنابراین قصد و نیت طرفین باید دارای اعتبار و اثر باشد. در تمام رژیم‌های حقوقی، اعم از داخلی و حقوق بینالملل، قصد و نیت از مهم‌ترین اصول تفسیر قرارداد است. همچنین وقتی‌که به نظر عرف ارجاع اختلاف شامل اعتبار قرارداد نیز است باید آن را مورداحترام قرار داد. این امر حتی منطبق با اصل حسن نیت، عقل و منطق، عدالت واقعی و اعتماد یا انتظار مشروع است.
اصل کلی حسن نیت بدون توجه به نوع و مفاد قراردادها به‌طور یکسان بر آن‌ها حکومت می‌کند به این معنی که حسن نیت در قراردادهای ذاتاً رقابتی و متضمن رفتار فرصت‌طلبانه بر طرفین قرارداد تحمیل می‌شود. حتی برخی حسن نیت را در بعضی موارد بسیار قدرتمندتر و مؤثرتر از ابزارهای دیگر برای رسیدن به انصاف و عدالت قراردادی دانسته‌اند. اصل حسن نیت جزئی از حقوق موضوعه است و در مقام اصل کلی بر همه مقررات و توافقات سیطره دارد. ماهیت حقوقی و الزامی بودن اصل حسن نیت توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد نیز در اعلامیه مربوط به اصول حقوق بینالملل درباره روابط دوستانه و همکاری میان ملت‌ها و بند 2 از ماده 2 منشور ملل متحدمصوب 5 تیرماه 1324 توسعه‌یافته است. در توضیح این اصل باید گفت: حسن نیت الزام معنوی به رعایت مقررات حقوقی و وفای به عهد و پیمان است. غرض از حسن نیت در تفسیر یک توافقنامه آن است که مراجع قضایی یا داوری به نحوی آن را تفسیر کنند که طرف‌های مربوطه را به اجرای آن ترغیب نمایند.
ب) اگر یکی از طرفین مدعی شود که قرارداد از ابتدا باطل بوده یا بعداً فاقد اعتبار گردیده و شرط داوری فاقد اثر است و امکان مراجعه به داوری وجود ندارد، این امر همیشه و در هر مرحله‌ای از رسیدگی مجوزی خواهد بود که ادعا شود قرارداد باطل است و از این طریق امکان سوءاستفاده فراهم خواهد شد. قانون باید موارد سوءاستفاده را به حداقل برساند و سعی نماید که امکان اجرای قرارداد را به حداکثر افزایش دهد. تفسیر واقعی یک قرارداد باید همه جنبه‌های موافقتنامه را از کلمات بکار رفته تا مقاصد طرف‌ها و اهداف مربوطه، موردتوجه قرار دهد و به نحوی عمل شود که توافق منعقده معتبر و قابل‌اجرا باشد. اگر امکان چنین ادعایی وجود داشته باشد و مدعی بتواند این ادعا را در محاکم داخلی مطرح نماید و سپس محاکم مربوطه در خصوص قبول یا عدم قبول آن اتخاذ تصمیم نمایند، این امر با فلسفه، هدف، سرعت و سادگی در رسیدگی به اختلافات فی‌مابین، از طریق داوری و محرمانه بودن آن مغایر و همچنین هزینه و زحمت مراجعه به محاکم را نیز به دنبال خواهد داشت. درواقع در اینجا دادگاه وارد رسیدگی به مسائلی می‌شود که طرفین به‌درستی خواستار آن در قرارداد نبوده‌اند.
طرفین یک قرارداد که در آن شرط ارجاع اختلافات به داوری قید شده و بر آن توافق می‌نمایند، در مورد چند موضوع توافق و رضایت دارند: توافق اول که در ابتدا انجام می‌شود، مربوط به امور مشخصی است که باید انجام شود و توافق دوم که مستقل از توافق اولیه است و در ارتباط با داوری در خصوص اختلافات فی‌مابین در ارتباط با قرارداد اصلی است حتی اگر ادعا شود که باید مرجعی صالح تصمیم‌گیری نماید که قرارداد اصلی باطل و کان لم یکن است، توافق رجوع به داوری قابل‌تفکیک و مستقل از قرارداد اصلی است و باقی و معتبر خواهد بود تا به‌تمامی این مسائل رسیدگی نماید. به‌هرحال باید توجه نمود که توافق به ارجاع اختلافات به داوری از بدنه اصلی توافق اولیه جداشده و به‌صورت یک توافق مستقل ظاهر می‌شود. به‌عبارت‌دیگر در این موارد طرفین دو توافقنامه با یکدیگر منعقد می‌نمایند. برخی حقوقدانان عقیده دارند که توافق به داوری باید به‌صورت موازی با قرارداد اصلی موردتوجه قرار گیرد. در اکثر کشورها نیز دادگاه‌ها در خصوص استنباط و تصمیم داوران دخالتی نمی‌نمایند و در مورد اعتبار قراردادی که صلاحیت داوری از آن گرفته‌شده است تصمیمی اتخاذ نمی‌کنند.
ج) بی‌ارتباط نخواهد بود اگر اشاره شود که در دیوان‌های داوری بینالمللی، دولتی که به تصمیم اتخاذی معترض باشد فقط در صورت توافق می‌تواند اعتراض خود را فرضاً به دیوان بینالمللی دادگستری ارجاع دهد؛ مانند داوری پادشاه اسپانیا در سال 1960 که بعد از صدور حکم طرفین توافق نمودند اعتبار حکم صادره در دیوان بینالمللی دادگستری رسیدگی گردد. این امر نشان می‌دهد که دادگاه‌های داخلی نیز صلاحیت رسیدگی به اعتبار تصمیم دیوان داوری را ندارند و رسیدگی در مراجع بینالمللی نیز به توافق طرفین نیاز دارد. درواقع این امر ناشی از جوهر و ذات داوری است که سعی می‌کند احکام قطعی و الزامی را با استقلال و صلاحیت کامل خود صادر نماید. توجه به این نکته نیز ضروری است که تفاوت بارزی میان ادعای اینکه قرارداد باطل است و یا اینکه اصلاً قرارداد از ابتدا منعقد نشده و یا حتی وجود نداشته است می‌توان قائل شد. البته اثبات ادعای عدم وجود قرارداد دشوار است خصوصاً اگر یکی از طرفین در هر مرحله‌ای اقدامی انجام داده باشد که نشان می‌دهد این عمل ناشی از وجود قرارداد بین طرفین است یا به‌عبارت‌دیگر قرارداد بین طرفین اجرا شده است.
د) استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی دربند 3 ماده 6 قواعد داوری اتاق بازرگانی بینالمللی آمده است که بر اساس آن صرف این ادعا که قرارداد اصلی باطل و بی‌اعتبار است یا قراردادی وجود نداشته، صلاحیت مرجع داوری را متوقف نمی‌کند مشروط بر اینکه مرجع داوری اعتبار موافقتنامه داوری را احراز نماید. در این زمینه آرا متعددی وجود دارد که دیوان داوری با استناد به مقررات داوری اتاق بازرگانی بینالمللی اعلام داشته است که نمی‌توان موافقتنامه داوری را به دلیل بطلان قرارداد اصلی بی‌اعتبار دانست؛ بنابراین اصل استقلال شرط داوری بخصوص بر اساس نظام داوری اتاق بازرگانی بینالمللی، مدت‌ها است که به رسمیت شناخته‌شده است.
4-آثار استقلال شرط داوری
در مورد آثار عملی استقلال شرط داوری، دو فرض را می‌توان تصور کرد:
نخست آنکه در مواردی که داوری مبتنی بر شرط ضمن قرارداد یا معامله اصلی است، خوانده ممکن است به این دلیل که قرارداد اصلی تشکیل نشده یا تحقق‌نیافته است (به علت اشکال در ایجاب یا قبول)، یا فسخ‌شده (به علت یکی از خیارات)، یا قرارداد باطل است (به عللی مانند فقدان قصد یا اهلیت یکی از طرفین یا غیرقانونی بودن و مخالفت قرارداد بانظم عمومی) یا قرارداد نافذ نیست (به عللی مانند فضولی بودن یا فقدان اختیار نماینده در ملتزم نمودن اصیل به قرارداد موردنظر یا فقد اختیارات مدیر شرکت)، به صلاحیت مرجع داوری ایراد کند. اگر گفته شود شرط داوری تابع قرارداد اصلی است ادعای بی‌اعتباری قرارداد اصلی به شرط داوری هم سرایت می‌کند و آن را از اعتبار ساقط می‌نماید؛ و درنتیجه مرجع داوری قابل تشکیل نیست تا بتواند به این ادعاها رسیدگی نماید؛ اما سؤال این است: آیا مرجع داوری می‌تواند علی‌رغم چنین ادعاهایی تشکیل گردد و به ایراد عدم صلاحیت رسیدگی کند؟
فرض دوم آنکه ممکن است یکی از طرفین با ادعای بی‌اعتباری شرط داوری مندرج در قرارداد، دعوای خود را بدواً در دادگاه اقامه نماید. در این صورت علی‌القاعده خوانده از دادگاه درخواست می‌کند که با توجه به وجود شرط داوری در قرارداد، قرار عدم صلاحیت صادر نماید و دعوا را به داوری ارجاع کند. در اینجا هم سؤال این است که آیا دادگاه مکلف است قرار عدم صلاحیت صادر نماید یا می‌تواند وارد رسیدگی شود؟ به‌عبارت‌دیگر آیا ادعای بی‌اعتباری یا بطلان قرارداد اصلی نسبت به‌شرط داوری تسری دارد و آن را بی‌اثر می‌نماید یا خیر؟ و آیا دادگاه می‌تواند به موضوع رسیدگی کند یا اینکه علی‌رغم ادعای بی‌اعتباری قرارداد اصلی، شرط داوری به قوت خود باقی خواهد ماند و خود مرجع داوری باید به اختلافات طرفین ازجمله درباره عدم تشکیل قرارداد یا بی‌اعتباری یا عدم نفوذ آن رسیدگی کند؟
این دو سؤال درواقع قرینه یکدیگرند زیرا محور و جوهر هر دو سؤال این است که آیا شرط داوری ضمن قرارداد، از قرارداد اصلی مستقل است یا نه؛ اما در تحلیل دقیق‌تر می‌توان بین این دو پرسش تفکیک قائل شد و گفت: سؤال اول ناظر به رابطه مرجع داوری و دادگاه از حیث صلاحیت است به این معنی که آیا رسیدگی به ادعای عدم انعقاد قرارداد اصلی یا بی‌اعتباری یا خاتمه یافتن قرارداد و شرط داوری مندرج در آن با دادگاه است یا مرجع داوری؟ درحالی‌که سؤال دوم مربوط به تفسیر قرارداد اصلی یا شرط داوری است که نتیجه آن ناظر به امر صلاحیت است. به‌عبارت‌دیگر در سؤال دوم موضوع این است که آیا طرفین با توافق بر داوری، به‌طور ضمنی این قصد را هم داشته‌اند که مرجع داوری صلاحیت داشته باشد به ادعای عدم تشکیل یا عدم اعتبار قرارداد نیز رسیدگی کند و اتخاذ تصمیم نماید یا خیر؟
در مورد استقلال شرط داوری، عده‌ای از نویسندگان گفته‌اند شرط ابتدایی معتبر نیست و شرط داوری هم مانند سایر شروط ضمن عقد، تابع قرارداد اصلی است و مستقلاً وجود ندارد و دلیلی ندارد که شرط داوری از قرارداد اصلی پیروی نکند. مدافعان عدم استقلال شرط داوری به این قاعده استناد می‌کنند که فرع (موضوع فرعی) از اصل خود پیروی می‌کند و معتقدند که ادعای بطلان قرارداد خودبه‌خود شرط داوری مندرج در قرارداد را هم دربرمی گیرد. به عقیده ایشان مادام که تکلیف اعتبار یا بطلان قرارداد معلوم نشده و شرط داوری در معرض ادعای بی‌اعتباری قرارگرفته، سرنوشت آن نامعلوم است و این موضوع باید در دادگاه رسیدگی شود. درنتیجه مرجع مرکز داوری اتاق ایران، صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را که اساس شرط داوری است ندارد. افزون بر این داوری استثنای بر اصل صلاحیت محاکم دادگستری است و در صورت تردید اصل جاری می‌شود. در این رابطه باید گفت اداره حقوقی قوه قضاییه نیز طی یک نظر مشورتی از نظریه عدم استقلال شرط داوری دفاع می‌کند. نظریه مورداشاره به شرح ذیل است:
نظریه شماره721/7 ـ 10/2/1384 (سایت دادگستری کل استان اصفهان، 1393)
سؤال: آیا شرط داوری در قراردادی که اصل آن فسخ یا اقاله شده است، می‌تواند مستند ارجاع امر به داوری از جانب دادگاه باشد؟
پاسخ: ارجاع امر به داوری موکول به احراز وجود اختلاف و تراضی طرفین به داوری است، علی‌هذا اگر معامله‌ای به سبب فسخ یا اقاله منحل گردد و درنتیجه اصل معامله و یا قرارداد از بین برود بدیهی است که شرط داوری پیش‌بینی‌شده در آن نیز مانند بقیه تعهدات و شروط از بین رفته است مگر اینکه طرفین در مورد همین موضوع یعنی از بین رفتن اصل قرارداد یا معامله اختلاف داشته باشند می‌بایست وفق ماده 461 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی رفتار گردد. صرف درج شرط داوری در قراردادی که اصل آن فسخ یا اقاله شده و از بین رفته است تکلیفی برای دادگاه جهت ارجاع امر به داوری نمی‌باشد.
در برابر این نظر، حامیان استقلال شرط داوری معتقدند که این شرط از قرارداد اصلی مستقل است و تحت تأثیر بی‌اعتباری یا بطلان احتمالی آن قرار نمی‌گیرد. به‌عبارت‌دیگر شرط داوری موضوعاً و حکماً یک قرارداد مستقل است؛ زیرا موضوع قصد قرارداد جداگانه طرفین است و صرف اینکه در قرارداد اصلی درج‌شده، به معنای شرط ضمن عقد نیست. به‌علاوه شروط ضمن عقد معمولاً ناظر به خود موضوع قرارداد است و نیز با موضوع معامله سنخیت دارد (مانند شروط مربوط به اوصاف مبیع یا نحوه تسلیم یا نحوه پرداخت و امثالهم) درصورتی‌که شرط داوری سنخیتی با معامله اصلی ندارد و نباید آن را با شروط ضمن معامله اشتباه کرد. فلسفه و هدف از شرط داوری آن است که اختلافات طرفین در موردقرارداد اصلی به داوری ارجاع شود و یکی از این اختلافات، همین اختلاف درباره اعتبار یا بی‌اعتباری قرارداد اصلی است و اگر آن را از داوری استثنا کنیم، برخلاف قصد طرفین عمل کرده‌ایم.
1-4-استقلال در داوری بینالمللی
در روابط تجاری بینالمللی به‌شرط داوری اعتباری مستقل بخشیده شده و از آن به‌عنوان نهادی کارآمد جهت حل اختلافات بینالمللی یاد می‌کنند زیرا هنگامی‌که در شرط داوری قید می‌شود کلیه اختلافات به داوری ارجاع می‌شود، اعتبار و قابلیت اجرای خودِ شرط داوری به‌جای خود محفوظ می‌ماند در غیر این صورت مقصود اصلی طرفین از شرط داوری بلااجرا خواهد ماند. در تأیید این نظر از میان اسناد بینالمللی داوری می‌توان به موارد ذیل اشاره نمود:
1-اصل استقلال شرط داوری و صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم‌گیری درباره صلاحیت خود حتی در صورت بطلان قرارداد اصلی، در بند 4 ماده 6 قواعد داوری ICC (سایت اتاق بازرگانی بین المللی 1393) پذیرفته‌شده است. به‌موجب این ماده: جز در مواردی که طرفین به‌گونه‌ای دیگر توافق کرده باشند، صرف این ادعا که قرارداد اصلی باطل یا بی‌اعتبار بوده یا اساساً وجود ندارد، باعث توقف صلاحیت مرجع داوری نمی‌شود، مشروط بر اینکه مرجع داوری اعتبار موافقتنامه داوری را احراز نماید. صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم‌گیری درباره حقوق طرفین و نیز رسیدگی به ادعاها و ایرادات آن‌ها حتی درصورتی‌که قرارداد اصلی احیاناً وجود نداشته یا باطل بوده باشد، معتبر و مستقر خواهد بود.
2-در بند 2 از ماده 21 قواعد آنسیترال آمده: دیوان داوری اختیار خواهد داشت که نسبت به وجود یا اعتبار قراردادی که قید داوری بخشی از آن است تصمیم بگیرد. در ادامه این بند نیز آمده: تصمیم دیوان داوری مبنی بر کأن لم یکن بودن قرارداد قانوناً مستلزم بی‌اعتباری قید داوری نیست. (سایت مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران، 1392)
3-قانون متحدالشکل شورای اروپا راجع به داوری مورخ 1966 دربند 2 از ماده 18 مقرر می‌دارد: حکم به عدم اعتبار یک قرارداد قانوناً مستلزم بطلان موافقتنامه داوری مندرج در آن نیست. (سایت کنوانسیون های شورای اروپا)
4-در بند سوم قطعنامه آمستردام مورخ 1957 رژیم حقوقی قرارداد و شرط داوری از رژیم حقوقی قابل‌اعمال نسبت به ماهیت دعوا منفک شناخته‌شده است. (سایت انیستیتو حقوق بین الملل، 1393)
5-ماده 16 قانون داوری تجاری بینالمللی مصوب 1376 نیز مقرر می‌دارد: شرط داوری که به‌صورت جزئی از یک قرارداد باشد ازنظر اجرای این قانون به‌عنوان موافقت‌نامه‌ای مستقل تلقی می‌شود. تصمیم داور در خصوص بطلان و ملغی الاثر بودن قرارداد فی نفسه به‌منزله عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود. (سایت مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران، 1392)
پذیرش هر یک از مجموعه قواعد یا مقررات مورداشاره نشانگر اراده ضمنی قانون‌گذاران در قبول اصل استقلال شرط داوری است؛ لذا می‌توان گفت اگرچه که قاعده استقلال شرط داوری می‌تواند مخالفانی نیز داشته باشد و یا به‌صورت محدود پذیرفته‌شده باشد مانند نظام‌های حقوقی ایالات‌متحده و انگلستان (جنیدی، 1376، ص153) اما غالب نظام‌های حقوقی این قاعده را پذیرفته‌اند یا حداقل قانون یا رویه قضائی تثبیت‌شده‌ای مبنی بر رد استقلال شرط داوری هنگامی‌که در قراردادهای باطل درج گشته باشد ندارند.
نتیجه گیری
همان‌گونه که بیان گردید در خصوص رابطه عقد و شرط، شرط‌هایی وجود دارند که دارای ویژگی استقلال و ادامه حیات حقوقی خارج از عقد می‌باشند. از جمله این شروط، شرط داوری است و مطالعه تطبیقی اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی نشان می‌دهد که اصل موردبحث در حد وسیعی در نظام‌های حقوقی داخلی کشورها پذیرفته‌شده و علاوه بر این در داوریهای بینالمللی، توسط داوران به نام در پرونده‌های مهم مورد تأکید قرارگرفته است. همچنین بررسی رویه‌های قضایی کشورهای مختلف و دیدگاه‌های علمای حقوق نشان می‌دهد که جهات مختلفی می‌تواند رد نظر وابستگی شرط داوری به قرارداد اصلی را توجیه کند. درواقع اراده مفروض طرفین به استقلال دو قرارداد و وجود قاعده مادی بینالمللی بر پذیرش این اصل هریک می‌تواند توجیه منطقی قبول نظریه استقلال باشد ولی به نظر می‌رسد بیش از هر چیز فایده عملی اصل استقلال است که موجب پذیرش آن در جهان شده است.
مؤسسه‌ها و سازمان‌های داوری بینالمللی نیز اصل استقلال شرط داوری را در قواعد داوری خود پذیرفته‌اند، به‌گونه‌ای که اختلاف در خصوص وجود یا نفوذ یا اعتبار قرارداد اصلی، تأثیری بر اعتبار شرط داوری نخواهد داشت و مرجع داوری، تشکیل و به اختلاف طرفین نسبت به اصل قرارداد نیز رسیدگی خواهد نمود. این همان قاعده‌ای است که از آن به‌عنوان “صلاحیت به صلاحیت ” یا ” صلاحیت در احراز صلاحیت ” یاد می‌شود. همان‌طور که ملاحظه می‌شود، داوری تجاری بینالمللی هیچ خصوصیت یا ویژگی منحصربه‌فردی ندارد که استقلال شرط داوری را مخصوص این نوع داوری بدانیم و در داوریهای داخلی بی‌اعتبار تلقی کنیم. اگر استقلال شرط داوری در حقوق ایران با مانع اساسی مواجه بود یا ازنظر حقوقی اشکال مبنایی داشت، در داوری تجاری بینالمللی هم می‌بایست، با مانع یا اشکال مواجه می‌شد و قانون‌گذار از پذیرفتن آن خودداری می‌ورزید؛ لذا می‌توان از این نظریه که در حقوق ایران در داوریهای داخلی نیز شرط داوری از معامله اصلی مستقل است و مرجع داوری می‌تواند به ادعای مربوط به اصل معامله نیز رسیدگی کند دفاع نمود. این نظر در راستای تقویت و گسترش نهاد داوری است که با استقبال عموم به‌ویژه در دعاوی تجاری مواجه گردیده است.
منابع فارسی و عربی
– القرآن‌الکریم.
– اجتهادی، عباس ]و دیگران[، گزیده آراء دادگاه‌های حقوقی، تهران، نشر میزان، 1374.
– احمدی واستانی، عبدالغنی، نظم عمومی در حقوق خصوصی، تهران، دانشگاه تهران، دانشکده حقوق وعلوم سیاسی واقتصادی، ۱۳۴۱.
– اسکینی، ربیعا، «مبانی نظری اصل استقلال موافقتنامه داوری از قرارداد اصلی در حقوق تطبیقی»، نشریه نامه مفید، مرداد و شهریور1383، شماره 43؛ قم.
– اش‍م‍ی‍ت‍وف، ک‍لای‍وم‍ک م‍ی‍لان، حقوق تجارت بینالملل، ت‍رج‍م‍ه ب‍ه‍روز اخ‍لاق‍ی] و دیگران[، تهران، سازمان مطالعه و ت‍دوی‍ن کتب علوم انسانی دانشگاه ها (سمت)، ۱۳۷۸.
– اص‍ف‍ه‍ان‍ی، م‍ح‍م‍دح‍س‍ی‍ن، ب‍ح‍وث فی ال‍ف‍ق‍ه، قم، م‍وس‍س‍ه ال‍ن‍ش‍ر اسلامی، 1367.
– امامی، سید حسن، حقوق مدنی، کتاب فروشی اسلامیه، تهران، 1370.
– ان‍ص‍اری، م‍رت‍ض‍ی‌ب‍ن م‍ح‍م‍دام‍ی‍ن ال‍م‍ک‍اس‍ب، قم، اح‍س‍ن ال‍ح‍دی‍ث، ۱۳۷۹.
– بجنوردی، حسن، القواعدالفقهیه، قم، بی‌نا، 1364.
– ب‍ه‍رام‍ی احمدی، ح‍م‍ی‍د، ک‍ل‍ی‍ات عقود و قرارداد ها، تهران، میزان، ۱۳۸۱.
– پناهنده، سید بهرام، «شرط ضمنی در قانون مدنی ایران»، ماهنامه دادرسی، فروردین و اردیبهشت90، شماره85، تهران.
– جنیدی، ل‍ع‍ی‍ا، قانون حاکم در داوریهای تجاری بینالمللی، تهران، نشر دادگ‍س‍ت‍ر، ۱۳۷۶.
– ، ن‍ق‍د و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بینالمللی مصوب ۲۶/۶/۷۷، تهران، دانشگاه تهران، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ۱۳۷۸.
– ح‍ائ‍ری، ع‍ل‍ی، شرح قانون مدنی، تهران،ک‍ت‍اب‍خ‍ان‍ه گ‍ن‍ج دانش، ۱۳۸۷.
– حسینی ح‍ائ‍ری، ک‍اظم، ال‍ق‍ض‍اء ف‍ی‌ال‍ف‍ق‍ه الاس‍لام‍ی: دراس‍ه اس‍ت‍دلال‍ی‍ه ت‍ت‍ن‍اول اه‍م مباحث ال‍ق‍ض‍اآ فی ال‍ف‍ق‍ه الاس‍لام‍ی م‍ق‍ارن‍ا فی جمله م‍ن‍ه‍ا ل‍ل‍ف‍ق‍ه ال‍وض‍ع‍ی، قم، مجمع ال‍ف‍ک‍ر الاس‍لام‍ی، ۱۴۱۵ق= ۱۳۷۳.
– حسینی نیک، عباس، قانون مدنی با آخرین اص‍لاح‍ات ب‍ان‍ض‍م‍ام قانون م‍س‍ئ‍ول‍ی‍ت مدنی ت‍ص‍ح‍ی‍ح و م‍ق‍اب‍ل‍ه بر اساس کتاب قانون مدنی در نظم ک‍ن‍ون‍ی دکتر ن‍اص‍ر ک‍ات‍وزی‍ان، تهران، م‍ج‍د، ۱۳۹۱.
– خ‍م‍ی‍ن‍ی، روح‌ال‍ل‍ه، استفتائات، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1382.
– ، البیع، قم، م‍وس‍س‍ه ال‍ن‍ش‍ر الاس‍لام‍ی، 1373.
– خ‍وئ‍ی، محمدتقی، الشروط او الال‍ت‍زام‍ات ال‍ت‍ب‍ع‍ی‍ه فی العقود، قم، م‍وس‍س‍ه ال‍م‍ن‍ار، 1373.
– دفتر ت‍واف‍ق‍ه‍ای بینالمللی، م‍ت‍رج‍م مهدی رس‍ت‍گ‍اراص‍ل، ف‍رزان‍ه ک‍ش‍اورز، قانون داوری تجاری بینالمللی، تهران، ری‍اس‍ت ج‍م‍ه‍وری، م‍ع‍اون‍ت پژوهش، ت‍دوی‍ن و ت‍ن‍ق‍ی‍ح قوانین و مقررات
ک‍ش‍ور، ۱۳۷۸.
– ذوالمجدین، زین العابدین، فقه و تجارت، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1326.
– روح‍ان‍ی، م‍ح‍م‍دص‍ادق، المسائل المستحدثه، قم، ش‍ف‍ق، ۱۳۵۲.
– ره‌پیک، حسن، حقوق مدنی حقوق، تهران، خرسندی، 1385.
– سبحانی، جعفر، دراسات موجزه فی الخیارات و الشروط، قم، جامعه المصطفی صلی الله علیه و آله و سلم العالمیه، 1378.
– س‍ن‍گ‍ل‍ج‍ی، محمد، ض‍واب‍ط و قواعد و معاملات، تهران، 1347.
– س‍ی‍م‍ای‍ی ص‍راف، حسین، شرط ضمنی، پ‍ژوه‍ش‍ی تطبیقی در فقه، قانون مدنی ایران و قانون خ‍ارج‍ی، قم، ب‍وس‍ت‍ان کتاب قم(انتشارات دفتر ت‍ب‍ل‍ی‍غ‍ات اسلامی حوزه علمیه قم)، ۱۳۸۰.
– شهید اول، م‍ح‍م‍دب‍ن م‍ک‍ی، القواعد وال‍ف‍وائ‍د فی ال‍ف‍ق‍ه والاص‍ول وال‍ع‍رب‍ی‍ه، ن‍ج‍ف، ج‍ع‍ی‍ة م‍ن‍ت‍دی ال‍ن‍ش‍ر، 1359.
– ش‍ه‍ب‍ازی، م‍ح‍م‍دح‍س‍ی‍ن، مبانی لزوم و جواز اعمال حقوقی، تهران، محمد حسین ش‍ه‍ب‍ازی، ۱۳۸۴.
– ش‍ه‍ی‍دی، مهدی، اصول قراردادها و تعهدات، تهران، م‍ج‍د، ۱۳۸۳.
– صادقی مقدم، محمد حسن- شکوهی زاده، رضا، «نظریه تبعیت در اعمال حقوقی»، فصلنامه دیدگاه های حقوق قضائی، بهار 91، شماره57، تهران.
– صفائی، سید حسین، حقوق مدنی- قواعد عمومی قراردادها، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1384.
– ع‍اب‍دی‍ان، م‍ی‍رح‍س‍ی‍ن، شروط باطل و تاثیر آن در عقد، تهران، جاودانه، جنگل، ۱۳۸۷.
– قانون آئ‍ی‍ن دادرسی مدنی، مصوب م‍ج‍ل‍س شورای م‍ح‍ل‍ی شهریور م‍اه ۱۳۱۸، تهران.
– قبولی درافشان، سید محمد مهدی، قبولی درافشان، سید محمد هادی، «بررسی لزوم یا عدم لزوم شرایط اساسی صحت قراردادها در مورد شروط ضمن عقد»، دو فصلنامه دانش حقوق مدنی، تابستان 1391، مقاله3، تهران.
– ک‍ات‍وزی‍ان، ن‍اص‍ر، حقوق مدنی: ال‍زام‍ه‍ای خارج از قرارداد، تهران، م‍وس‍س‍ه انتشارات و چ‍اپ دانشگاه تهران، ۱۳۷۸.
– محبی، محسن] ودیگران[، تنظیم قراردادهای بازرگانی بین المللی، تهران، انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین المللی، 1370.
– م‍ح‍ق‍ق دام‍اد، سیدم‍ص‍طف‍ی، نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، ۱۳۸۸.
– واح‍دی، ق‍درت‌ال‍ل‍ه، آیین دادرسی مدنی، ب‍راس‍اس قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی انقلاب در امور مدنی – مصوب ۲۱/۱/۱۳۷۹، تهران، میزان، 1382.
سایت های اینترنتی
– سایت مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن، آخرین مراجعه: 08/03/1393، (www.arbitration.ir)
– سایت کنوانسیون های شورای اروپا، آخرین مراجعه: 18/05/1393، (www.conventions.coe.int)
– سایت دادگستری کل استان اصفهان، آخرین مراجعه: 21/05/1393، (www.dadesfahan.ir)
– سایت اتاق بازرگانی بین المللی، آخرین مراجعه: 05/05/1393، (www.iccwbo.org)
– سایت انیستیتو حقوق بین الملل، آخرین مراجعه 12/04/1393، (www.idi-iil.org)